Тема задатка - очень глубокая и интересная. Еще в ноябре я начал писать про него, но постоянно откладывал: то было некогда, то хотел собрать побольше информации. Поскольку все это у меня зависало бесконечно, то сейчас пока ограничусь теорией, и некоторыми мыслями, а вот обсудить реальное положение дел, в том числе и судебную практику - предлагаю сделать в комментариях.
 
Для начала о том, как задаток трактуется в самом законе. ГК РФ, часть первая:


Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке
 
1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. 
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. 
3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком
 
1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен. 
2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. 
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
 

Итак. При заключении сделок купли-продажи, выполнении работ, оказании услуг обе стороны стремятся обеспечить исполнение обязательств другой стороной. Наиболее распространенным способом выступает задаток. Однако, здесь имеется множество нюансов, о которых многие риэлторы (а тем более обычные люди) даже не подозревают. Задатки распространены в регионах, но редко применяются в Москве. Вместо задатка в столице чаще всего этом в качестве выступает аванс и он всего лишь играет ту роль, что подтверждает намерение сторон в будущем заключить сделку, но не является, в отличие от задатка обеспечением платежей по договору купли-продажи. Сделки по оказанию услуг и выполнении работ рассматривать не буду, поскольку наша специфика касается только купли-продажи недвижимости.

У задатка должны иметь место три признака, они все перечислены в п.1 ст.380:
Сумма, ..в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. 
 
То есть, одновременно задаток должен выполнять и платежную, и доказательную и обеспечительную функцию. Если отсутствует любое из этих условий, то согласно п.3 той же статьи такой задаток признается уже авансом. Разница между ними огромная, но это отдельная тема.
Вот этот момент как раз и обходят своим вниманием договаривающиеся стороны (в т.ч. и профессиональные участники сделок - риэлторы). 
Как правило, на практике за некоторое время до заключения договора купли-продажи и регистрации этого договора в органах гос.регистрации одна сторона передает другой денежные средства, что оформляется так называемым соглашением о задатке, где стороны указывают, какая денежная сумма передается в обеспечение обязательств, в какой срок и на каких условиях стороны договариваются заключить договор купли-продажи недвижимого имущества. 
Именно на этом этапе для любого юриста становится очевидным то обстоятельство, что соглашение сторон, носящее название "соглашение о задатке", вовсе таковым не является, в виду того, что передача денежных средств по такому соглашению противоречит сущности задатка, конструкция которого как способа обеспечения обязательств, описана в ГК. 

Согласно гражданского права обеспечиваться может исполнение лишь существующих на сей момент обязательств. Большинство предусмотренных ГК способов обеспечения обязательств имеют так называемый акцессорный характер, они не могут существовать сами по себе, без основного обязательства, они следуют за ним: нет основного обязательства, либо оно прекратилось или признано недействительным - такова же участь и дополнительных "обеспечительных" обязательств. 
При заключении соглашения о задатке в обеспечение будущего договора купли-продажи недвижимости отсутствует оно самое, основное обязательство, которое, собственно, и обеспечивается задатком! Увы, соглашение о задатке не может существовать само по себе при отсутствии основного обязательства. Без последнего соглашение о задатке представляет собой ничто. Оно просто не может быть таковым. Говоря простым языком - задаток обеспечивает основной договор купли-продажи. Нет основного договора - задаток перестает таковым быть.

Теперь переходим к п. 3 ст. 380 ГК, где предусматривается, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Применение этой статьи рассчитано на тот случай, когда между сторонами имеется основное обязательство, но не удается определить, являются ли передаваемые якобы в качестве обеспечения исполнения этого обязательства денежные средства задатком.
Допустим, что в нашем случае основное обязательство пока отсутствует. А если речь идет о купле-продаже недвижимости, то в этом случае договор может считаться заключенным только с момента его государственной регистрации. Следовательно, никакого аванса без договора также быть не может.
И как же тогда следует расценивать передаваемые денежные средства? Очевидно, в качестве своеобразного займа. Не более того.
Из этого также следует, что в данном случае исключается возникновение тех последствий, которые предусмотрены ст.381 ГК в качестве последствий прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком.  А именно: возврат в двойном размере.

Можно, конечно, рассматривать такое не совсем правомерное соглашение о задатке как некий предварительный договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Но если соглашение о задатке, в части, не касающейся передачи денежных средств, и вправду можно рассматривать как предварительный договор, если он отвечает требованиям к содержанию и форме договора. Вот только что касается передачи денежных средств по такому предварительному договору - то это большой вопрос. Предварительный договор согласно п. 1 ст. 429 ГК не может служить основанием для передачи каких-либо денежных средств или имущества. Как указано ПД содержит в себе обязательства сторон заключить в будущем другой (основной) договор купли-продажи.
Соответственно, соглашение о задатке, с передачей денежных средств по предварительному договору задатком не будет являться, со всеми вытекающими.  Это в теории. А покопавшись в судебной практике видел, что решения очень разные выносятся.


Ну-с, уважаемые коллеги, приступим? У кого что есть, какие сделки были с задатком, как оформляли, с последствиями или без - рассказывайте. Обсудим.